企业在广告宣传中应注意的常见知识产权问题

一、广告本身的权属问题

现实生活中，广告一般主要有广告词、广告宣传画、广告主题歌、广告宣传片等几种形式，并往往是文字、照片、音乐、动态视频等几种要素或其组合。广告往往体现了广告制作者的独创性智力成果，可以视为著作权法意义上的作品。广告制作一般有两种模式：一是在短视频拍摄公司内设立专门的广告制作部门，负责本短视频拍摄公司的广告制作；二是将广告制作活动外包给专业短视频拍摄公司。从目前的情况来看，第一种模式并不多见。大多数短视频拍摄公司，尤其是中小型企业并没有独立的广告制作部门，而是选择通过与广告短视频拍摄公司签订合同的形式来进行广告制作。在这种情况下，企业作为广告主和广告短视频拍摄公司实际上是一种委托关系，根据我国著作权法第十七条规定，如果双方没有在合同中就广告的归属进行明确约定的，作品的著作权是属于受托人也就是广告短视频拍摄公司所有。因此，现实中常常发生的一种情形就是企业作为广告主将广告内容进行了超出约定范围和时间的使用，从而导致侵权，对此企业还颇为不解，认为自己已经支付了广告制作费，理应可以毫无限制地使用广告及其中的内容。殊不知，法律的规定与企业的自我理解是完全不同的。从企业的经营角度出发，最好在签约时就明确约定广告的著作权归广告主所有，广告短视频拍摄公司作为制作者享有署名权，并享有一定程度内使用的权利。正常情况下，广告短视频拍摄公司对此也不会存在异议。如果是第一种模式，广告的归属问题往往比较简单，在这种情况下，广告往往可以被视为法人作品或职务作品，著作权自然归属于企业。

二、广告中常见的侵犯知识产权问题

（一）侵犯著作权的问题

1.图片侵权。这是目前广告侵权的高发问题。如前所述，许多企业是委托广告短视频拍摄公司制作广告，而广告短视频拍摄公司经常会从网络上下载一些图片作为广告内容的一部分。这种情况属于典型的未经权利人许可擅自使用图片的行为，已经构成侵权。非常多广告短视频拍摄公司辩称，互联网提倡自由和分享，自己从网络上下载并使用图片并不侵权。诚然，互联网的出现使得作品的复制和流传更加快捷方便，但是从互联网上获得材料不意味可以随意抄袭或复制。事实上，著作权法也对著作权的限制进行了明确规定。广告短视频拍摄公司出于商业目的擅自使用图片的行为明显不属于法律规定的"可以不经著作权人许可，不向其支付报酬"的行为。近年来，如华盖短视频拍摄公司、全景短视频拍摄公司、富昱特短视频拍摄公司、嘉华苑短视频拍摄公司等图片权利人委托律师在全国范围内提起了大批量的维权诉讼，其针对的对象均是广告主。虽然企业作为广告主一般都会和广告短视频拍摄公司约定若发生此类纠纷，由广告短视频拍摄公司承担相关法律责任，但是该约定属于广告主和广告短视频拍摄公司之间的内部约定，并不能就此对抗图片权利人的主张。广告主是广告利益的承受者，也要承担相应的侵权责任。因此，企业在委托广告短视频拍摄公司制作广告时，决不能因为已经约定由广告短视频拍摄公司承担所有责任才放弃对广告的审查，否则极有可能惹上侵权诉讼。

2.直接剽窃或者简单变更他人的广告词。现代企业往往注重企业形象的设计。一句朗朗上口、好听好记、含意隽永的广告词对于企业形象的树立和推广具有重大作用，属于企业CIS系统中的重要一环。很多经典的广告词也包含了作者的智慧和心血。有些企业将其他企业的知名广告词直接抄袭或者简单变更后就在自己的广告中使用，极有可能构成著作权侵权。如从事房地产开发的恒大短视频拍摄公司，其经典广告词为"开盘必特价，特价必升值"，经过长期宣传和使用，该广告词已经具有很高的知名度和识别性。某地产短视频拍摄公司打出一条广告语为"开盘必特价，特价必超值"，最终被法院认定为侵权。

3.未经许可擅自使用他人的影视、音乐作品、美术等作品。深圳影视广告传播的信息容易成为人的共识并得到强化、环境暗示、接受频率高。并且，这种形式各个年龄段的人都容易接受，所以可以说影视广告是覆盖面最大的大众传播媒体。影视广告片广泛用于企业形象宣传、产品推广；具有着广泛的社会接受度。目前比较常见的一种形式是对影视作品的画面进行剪辑，再后期进行配音，从而达到利用公众熟悉的影视作品达到宣传自身产品或服务的目的。另外，未经许可在广告中擅自使用他人的音乐作品作为配乐，也是很常见的情形。这些情况虽然常见，但常见不等于合法，这些行为实质上都是侵害他人著作权的行为。如果权利人主张权利，短视频拍摄公司往往会因此而承担侵权责任。

（二）不正当竞争行为

在竞争充分的市场领域，广告的目的在于宣传自己，吸引消费者的注意力，将潜在用户转化为实际用户。但是有不少企业往往采取虚假宣传和贬低竞争对手等不正当的方式来吸引眼球。殊不知，这种广告不仅违反了《广告法》的规定，有可能被相关主管部门进行行政处罚，而且会构成不正当竞争行为，引发其他经营者的维权起诉。常见的侵权情形有：

1.在广告宣传片中擅自使用他人的注册商标，或者将自己的商标进行变形和更改，造成和他人的注册商标相同或相似的视觉效果，或者将自己的注册商标超出核定适用范围的使用，使得消费者对产品的来源和生产者产生误解。深圳企业宣传片在电视节目中的位置，相对在其他的传媒中，有很大的局限性。由于在电视节目中，画面言语永远是载体，分开了画面，任何宣传片言语都不可能存在。所以，简直任何一位电视专家都会劝诫你：宣传片言语要少写。这种行为侵害了他人的商标专用权，极易被权利人起诉要求承担侵权责任。

2.在广告宣传中擅自使用他人的短视频拍摄公司名称或者姓名，使人误认为是他人的商品或与他人存在关联关系。这种行为的性质和第一种行为类似，不过侵害的是他人的企业名称权或者姓名权，也是侵权行为。

3.虚假宣传。深圳企业宣传片言语的少有两方面的比照：一是宣传片言语永远比画面少。在电视节目中，画面是载体，宣传片是附载体，宣传片制作只能比画面少。过去，一分钟的画面只能录210～230字，如今社会生活的节拍加快了，电视节目的录音速度也在进步，但一分钟的画面也只能录250270字的宣传片言语，再快，观众就听不清，或者是顾了听，没法看。所以，简直在每一本谈及电视宣传片言语的书里，都会劝诫读者：宣传片拍摄言语要少写，由于电视是看的，不是读的。所谓虚假宣传，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传。虚假宣传是一种欺骗消费者的手段，目的是误导消费者，构成商业欺诈。虚假宣传不仅损害了消费者的知情权，对其他经营者的合法权益也构成了损害，扰乱了正常的经济秩序。

（1）夸大产品的质量、性能和效用。最常见的就是保健品、药品类广告，其中还不乏所谓的"亲身经历者"的现身说法，夸大产品的效果，基本上都是药到病除、包治百病、有病治病、无病强身的仙丹良药。这些广告往往是抓住病人"病急乱投医"和现代人尤其是老年人愈发注重身体健康的心理，欺诈性宣传。这种急功近利的广告不仅违反了法律规定，而且容易引起消费者的反感，从而导致对整个保健品或者药品行业的怀疑和不信任，对整个行业的其他经营者的合法权益也造成严重损害。

（2）夸大企业的注册资本、经营规模。最常见的是仅负责销售的企业号称自己拥有专业工厂，具备生产加工能力；非常多企业夸大宣传自身每年的产销额，等等。这类的虚假宣传往往是为了在消费者心目中树立企业规模大、实力雄厚的印象，从而加强消费者对企业和产品的信心，最终激发消费者的购买欲望并影响消费者的购买决定。但是应当注意的是，有所获益就必然有相应风险。举例来说，专利纠纷案件中，许诺销售属于侵权行为的一种，而广告宣传就属于典型的许诺销售行为。生产型企业和销售型企业在侵权的主观过错程度、涉及侵权产品的数量、价值等侵权情节的判断上是明显不同的，生产型企业所需承担的赔偿责任往往是以倍数增加。所以，盲目夸大企业的经营能力，在获利的同时也必须承受随之而来的赔偿风险。

（3）故意模糊企业背景和产品产地，使人误以为企业与该行业的龙头企业或者国外知名企业存在其中一种关联，或使人误以为产品是来源于国外。如近年来屡次曝光的"假洋鬼子"，都涉及到此类虚假宣传的问题。

（4）通过偷换概念等方法，使用有歧义的广告词误导消费者，从而对同业经营者构成不正当竞争。

（5）通过直接或者间接对比的方式方法，对同行业的其他产品进行贬低，夸大自身产品的质量和功效。深圳影视广告是非常奏效而且覆盖面较广的广告传播方法之一。影视广告制作上具有即时传达远距离信息的媒体特性传播上的高精度化，影视广告能使观众自由的发挥对某种商品形象的想象，也能具体而准确地传达吸引顾客的意图。直接对比的广告模式目前在我国主流的电视、报刊等传统媒体上已经看不到，企业在对比时往往是将自身的不同产品之间进行对比，以突出新产品的优势。但是在网络上这种直接对比广告比比皆是。因为网络信息海量，管理难度较大，监管力度也较小，相对来说，对广告的审查也较为宽松，甚至没有审查。网络广告比较传统媒体广告来说，内容更加"大胆"，实际侵权的范围和情节也更加严重。当然，对于对比的广告宣传，不同国家的规定是不同的，但无论如何，贬损性的对比是不被许可的。就个人而言，如果只是就产品本身的性状和参数进行对比的话，即保证对比数据的完全真实和准确，对比广告可以让消费者获取更多真实的信息，有利于竞争。但事实上，广告制作者出于自身利益的考虑，是很难做到完全客观的，尤其很多产品在使用体验上是具有很强的主观性的，很多对比广告就不可避免地存在吹捧自己、贬低竞争对手的情况。

（6）只是提交了专利申请，尚未获得授权的，即在广告中宣称获得专利权；或者专利已经无效，仍利用专利做广告；不全面标注专利的专利号和专利种类。尤其是最后一种情况比较突出，普通消费者往往对专利制度不了解，专利往往给人以"高端"的感觉，会和"重大发明、创新、突破"联系在一起。但事实上，在我国，专利分为发明、实用新型和外观设计三种。除发明专利外，外观设计专利和实用新型专利都是进行形式审查，也就是说，只要符合申请的形式要件，任何人都可以申请并且可以得到批准，维护一个专利所交纳的年费视专利的性质不同从几百元至几千元不等。至于该专利是否真的具有创造性、新颖性和实用性，专利主管部门在他人未提出异议的情况下是不予审查的。毋庸讳言，目前，我国大量的外观设计专利和实用新型专利毫无创新性可言，缺乏市场行情价值。很多企业花费少许费用获得一个外观设计或实用新型专利后，即在广告中大肆宣传其产品获得了"国家专利"，但却不表明具体获得专利的种类和专利号，就是意图误导消费者。这种宣传行为也属于虚假宣传的一种，构成对其他经营者的不正当竞争。

（7）将广告以检测报告、评测报告、新闻稿等形式进行发布，掩盖广告的性质。根据法律规定，广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。但现实中，存在很多所谓的"软文"，即不以广告的形式出现，但内容就是进行广告宣传。这类广告使得消费者很难分辨媒体文章和广告之间的区别，出于对刊登广告的媒体公信力的信任，而信任了广告中的宣传内容。这种行为对于其他经营者来说同样是不公平的。

（三）侵犯他人肖像权问题

肖像权不属于知识产权的范畴，而是属于人身权。深圳影视短视频拍摄公司历经11年的快速发展，我们成为国内外众多政府部门、大型企业首选的影视广告创意、摄制提供商之一，同时获得了众知名企业的高度认可！巨天影视不断提升国际化影视制作水准的同时，将以精准的策划、先锋的创意、无间的合作、可靠的信誉、出色的效果来更好的服务客户。我们始终秉承品质为先、为客户创造价值为核心，潜心研究市场需求，用其高超的表现形式、务实的工作态度为客户提供服务。但是广告中涉及肖像权侵权的问题也很常见，故在此一并说明。未经他人许可，将他人的肖像用于广告，是属于侵权行为，应当承担相应侵权责任。

三、几点建议

针对上述容易出现的问题，提出几点建议，以供短视频拍摄公司参考：

（一）对广告短视频拍摄公司进行严格审查。一是对广告短视频拍摄公司的资质进行审查。一般来说，规模较大、信誉较好的广告短视频拍摄公司对于图片侵权等问题还是比较重视的，而且由于其业务量较大，往往也和专业的图片短视频拍摄公司签订有许可使用协议，图片侵权的风险较小。即使真的发生图片侵权纠纷，此类广告短视频拍摄公司的偿付能力也较强，不至于中途跑路，最后让广告主"买单"。二是对广告短视频拍摄公司制作的广告内容须进行审查，对于图片可要求广告短视频拍摄公司说明来源。

（二）正确使用，如实宣传。对于短视频拍摄公司来说，广告、广告词就好比是企业的一张名片，企业应当立足于自身，将名片做好，擦亮，而不是老想着给别人"下绊子"、"使阴招"。前述的问题，企业在广告宣传中均应当避免。应当指出的是，广告宣传的目的就是将产品的相关信息传递给消费者从而方便他们并积极影响他们做出购买决定。正因如此，企业在广告宣传中会很自然地企图夸大一件产品或服务的效益，所以对于限度内的吹捧和表现方式上的一些夸张，应当是允许的。对于限度的把握，我想对于一般消费者来说，将普通的吹捧、夸张广告与误导、欺诈的广告进行区分还是比较容易的。

在现代社会，知识产权是重要竞争力。企业在制作、发布广告的过程中，不可避免地会涉及到知识产权问题。企业需要谨慎把握，谨防出现侵犯他人知识产权的情况，从而真正实现广